Каким способом может быть проведена неконкурентная закупка среди субъектов малого и среднего предпринимательства ?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:

В описанной ситуации заказчик может провести электронную закупку у единственного контрагента.

Обоснование вывода:

Вначале отметим, что в Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) не содержит определение закупки. Системный анализ его норм, в частности, ч. 5 ст. 1, ч. 5.1 ст. 3, ч. 8 ст. 3.2 Закона N 223-ФЗ показывает, что под закупкой в нем понимается процедура выбора поставщика, подрядчика, исполнителя (далее - контрагента) для заключения с ним договора на приобретение товаров, работ, услуг.

В соответствии с ч. 2 ст. 3 Закона N 223-ФЗ положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки.

Закон N 223-ФЗ дает понятия "конкурентной закупки" через определения требований к таковой (ч. 3 ст. 3 Закона N 223-ФЗ) и "неконкурентной закупки", как закупки, не соответствующей таким требованиям (ч. 3.2 ст. 3 Закона N 223-ФЗ), а также перечисляет способы осуществления конкурентных закупок (п. 1 ч. 3.1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ).

Однако перечень способов конкурентной закупки не является закрытым и заказчик вправе предусмотреть в положении о закупке иные способы конкурентной закупки, соответствующие требованиям, установленным ч. 3 ст. 3 Закона N 223-ФЗ (п. 2 ч. 3.1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ), и различные способы неконкурентной закупки (ч. 3.2 ст. 3 Закона N 223-ФЗ).

Неконкурентной закупкой в силу чч. 3, 4 ст. 3 Закона N 223-ФЗ признается не только закупка у единственного контрагента, но любая закупка, не соответствующая требованиям, установленным ч. 3 ст. 3 Закона N 223-ФЗ (смотрите подробнее об этом в материале: Энциклопедия решений. Неконкурентные способы закупки по Закону N 223-ФЗ).

Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного контрагента, устанавливаются Положением о закупке (ч. 3.2 ст. 3 Закона N 223-ФЗ). При этом закон не ограничивает заказчика в определении любых возможных неконкурентных способов, установлении любых условий их применения и порядка их осуществления.

В письме Минфина России от 09.09.2022 N 24-07-07/87691 отмечается, что заказчик самостоятельно с учетом положений Закона N 223-ФЗ определяет и устанавливает в Положении о закупке порядок осуществления неконкурентных закупок, включая виды документов, формируемых при осуществлении таких закупок, а также порядок их размещения, в том числе размещение (неразмещение) в ЕИС.

Таким образом, способы осуществления неконкурентных закупок, в том числе в электронной форме, определяются заказчиком самостоятельно в Положении о закупке.

Вместе с тем относительно условий применения конкурентных и неконкурентных способов закупок отметим, что закупка в электронной форме участниками которой могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, по нашему мнению, не может проводиться никакими иными неконкурентными способами, кроме закупки у единственного контрагента (ч. 2 ст. 3, п. 2 ч. 8 ст. 3 Закона N 44-ФЗ).

Ни Закон N 223-ФЗ, ни Положение об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, годовом объеме таких закупок и порядке расчета указанного объема, утвержденное постановлением Правительства РФ от 11.12.2014 N 1352 (далее - Положение), не содержат прямого указания на то, что под закупками среди МСП в подп. "б" п. 4 этого Положения понимаются исключительно закупки, осуществленные конкурентными способами. Такие закупки не исключены в силу п. 7 Положения из совокупного годового стоимостного объема договоров, заключенных заказчиками по результатам закупок.

Таким образом, если в соответствии с п. 20 Положения в извещении о закупке, осуществляемой у единственного контрагента, а также в документации о закупке заказчиком указано, что участниками такой закупки могут быть только субъекты МСП, на наш взгляд, нет никаких оснований для того, чтобы не рассматривать соответствующую закупку как осуществляемую в соответствии с подп. "б" п. 4 Положения.

Отметим, что для того, чтобы такая закупка могла учитываться при расчете 20% совокупного годового объема договоров, заключенных по результатам закупок у МСП, информация о ней должна быть опубликована в ЕИС (смотрите также письмо Минфина России от 21.01.2022 N 24-07-07/3495, письмо Минфина России от 22.10.2021 N 24-04-09/94110, письмо Минэкономразвития России от 17.01.2017 N Д28и-41).

Рекомендуем также ознакомиться с материалами:

- Энциклопедия решений. Особенности проведения закупок исключительно среди субъектов малого и среднего предпринимательства Закону N 223-ФЗ;

- Энциклопедия решений. Закупка по Закону N 223-ФЗ некоторых товаров, работ, услуг, проводимая по общему правилу в электронной форме.

Ответ подготовил: Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ Пилипенко Эльвира