Можно ли в ситуации возврата займа заключить с должником в рамках Закона N 223-ФЗ соглашение о новации, в котором обязательство по возврату займа будет заменено на обязательство по выполнению работ на сумму долга (в самом соглашении будут указаны объем работ и стоимость)? Не будет ли данная схема противоречить требования Закона N 223-ФЗ?

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:

Рассматриваемый Закон никак не ограничивает возможность изменения обязательств и не исключает возможность заключения соглашения о новации. Однако соглашение о новации может быть признано договором, который должен заключаться в порядке, предусмотренном положением о закупке.

Обоснование позиции:

В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, помимо положений Закона N 223-ФЗ, в том числе Гражданским кодексом РФ, а также собственным правовым актом, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке). Понятие "закупка" Законом N 223-ФЗ, к сожалению, четко не определено, и каких-либо официальных разъяснений по данному вопросу на настоящий момент также нет. Однако системный анализ норм этого Закона позволяет сделать вывод, что под закупкой в нем понимается, в частности, проведение процедуры выбора контрагентов, заключение и исполнение договоров с ними (ч. 2 ст. 2, чч. 2, 6 ст. 3, ч. 5, п. 3 ч. 9 ст. 4 Закона N 223-ФЗ).

В связи с этим возникает вопрос о квалификации соглашения о новации как договора, подпадающего под регулирование Закона N 223-ФЗ и, соответственно, положения о закупке.

С одной стороны, новация - один из способов прекращения обязательства, заключается в том, что обязательство прекращается соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами, если иное не установлено законом или не вытекает из существа отношений (ст. 414 ГК РФ). Закон N 223-ФЗ не содержит положений, которые устанавливали бы прямой запрет на прекращение обязательств контрагента по оплате путем заключения соглашения о новации. Кроме того, в данном случае можно говорить об изменении или трансформации существовавшего обязательства в новое, а указанный Закон не содержит норм, исключающих или ограничивающих возможность изменения условий заключаемых в ходе закупки договоров, равно как и расторжения договора, более того, ч. 5 ст. 4 Закона N 223-ФЗ предусматривает, что информация об изменении объема, цены закупаемых товаров, работ, услуг или сроков исполнения договора, по сравнению с указанными в итоговом протоколе подлежит размещению в единой информационной системе (далее - ЕИС). Соответственно, если речь идет об изменении существовавшего обязательства, то оно никак не затрагивает положений Закона N 223-ФЗ. Однако примеров правоприменительной практики, отражающей такую точку зрения, нам найти не удалось.

С другой стороны, формально из приведенной выше ст. 414 ГК РФ следует, что первоначально существовавшее обязательство прекращается, и одновременно возникает новое обязательство. Таким образом, соглашение о новации можно рассматривать так же, как соглашение сторон, устанавливающее обязательство по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг, то есть возмездный договор (пп. 1, 3 ст. 420, п. 1 ст. 423 ГК РФ), оплата по которому осуществляется не перечислением денежных средств, а зачетом имеющейся задолженности (ст. 410 ГК РФ). Соответственно, соглашение о новации может быть признано договором, который должен заключаться в порядке, предусмотренном положением о закупке, а его заключение без соблюдения такого порядка может быть признано неправомерным. Нам удалось найти только один пример правоприменительной практики, отражающей такую точку зрения - решение УФАС по Пензенской области от 13.11.2018 N 3-09/51-2018.

Таким образом, соглашение о новации может быть признано договором, который должен заключаться в порядке, предусмотренном положением о закупке. Ввиду скудости правоприменительной практики оценить такую вероятность в случае рассмотрения спора судом невозможно.

Вместе с тем в любом случае необходимо иметь в виду, что Закон N 223-ФЗ устанавливает только общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к такой закупке видами и категориями юридических лиц, перечисленными в ч. 2 ст. 1 этого Закона (далее - заказчики). Закон N 223-ФЗ не определяет непосредственно порядок закупки, а только требует от заказчиков разработать и утвердить положение о закупке, которое и регламентирует закупочную деятельность заказчика и содержит требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения, а также порядок заключения и исполнения договоров (ст. 2 Закона N 223-ФЗ, смотрите также письмо Минэкономразвития РФ от 02.09.2011 N Д28-317, раздел 8 разъяснений по вопросам применения Закона N 223-ФЗ, направленных письмом ФАС России от 24.12.2012 N ИА/44025/12). В частности, в соответствии со ст. 3.6 Закона N 223-ФЗ порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются положением о закупке. При этом закон не ограничивает заказчика в определении условий применения закупки у единственного контрагента, в том числе никак не ограничивает сумму закупки у единственного контрагента или каким-либо определенным конкурентным или неконкурентным способом по одной закупке или определенным периодом времени. Установленное п. 1 ч. 15 ст. 4 Закона N 223-ФЗ право заказчика не размещать информацию о закупке в ЕИС, если ее сумма не превышает 100 тыс. руб. или, если годовая выручка заказчика за отчетный финансовый год составляет более чем 5 млрд руб., - 500 тыс. руб., связано именно с суммой закупки, а не со способом ее осуществления, равно как и наоборот. Равным образом Закон N 223-ФЗ никак не ограничивает возможность изменения положения о закупке, указывая только, что положение о закупке, изменения, вносимые в указанное положение, подлежат обязательному размещению в единой информационной системе не позднее чем в течение 15 дней со дня утверждения (ч. 1 ст. 4 Закона N 223-ФЗ).

Таким образом, заказчик вправе в любой момент внести изменения в ранее утвержденное положение о закупке, предусмотрев возможность заключения подобных соглашений (как соглашений о новации, так и, например, соглашений об отступном (ст. 415 ГК РФ)) с единственным поставщиком, подрядчиком, исполнителем независимо от суммы закупки.

Ответ подготовил: Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ Серков Аркадий