В организации установлено чередовании рабочих и нерабочих дней: два дня рабочих, следующие три дня выходные, два дня рабочих, следующие два дня выходные, три дня рабочих, следующие два дня выходные. Работа по 12 часов с 08.00 до 20.00 (без ночных смен). Обед и перерывы не вычитаются из рабочего времени.
Является ли данный способ организации рабочего времени работой в режиме гибкого рабочего времени?

В настоящее время режим гибкого рабочего времени нормативно урегулирован только в ст. 102 ТК РФ, которая устанавливает, что при работе в режиме гибкого рабочего времени начало, окончание или общая продолжительность рабочего дня (смены) определяются по соглашению сторон. Работодатель обеспечивает отработку работником суммарного количества рабочих часов в течение соответствующих учетных периодов (рабочего дня, недели, месяца и других).

Роструд в Руководстве по соблюдению обязательных требований трудового законодательства, утвержденном приказом от 11.11.2022 N 253, указывает, что составными элементами режима гибкого рабочего времени являются:

- переменное (гибкое) время в начале и конце рабочего дня (смены). В пределах переменного рабочего времени, когда определена только общая продолжительность рабочего дня (смены), работник вправе начинать и заканчивать работу по своему усмотрению с сохранением за работодателем фактической возможности вести учет рабочего времени;

- фиксированное время - время обязательного присутствия на работе. Данное время по значимости и продолжительности является основной частью рабочего времени. В течение фиксированного времени работник, работающий в режиме гибкого рабочего времени, обязан присутствовать на рабочем месте.

Как видим, описанная в вопросе ситуация не является работой в режиме гибкого рабочего времени.

Подходящим для характеристики способа организации рабочего времени, указанного в вопросе, является используемый в части первой ст. 100 ТК РФ термин "рабочая неделя с предоставлением выходных дней по скользящему графику".

Согласно части первой ст. 100 ТК РФ режим рабочего времени должен предусматривать:

- продолжительность рабочей недели (пятидневная с двумя выходными днями, шестидневная с одним выходным днем, рабочая неделя с предоставлением выходных дней по скользящему графику, неполная рабочая неделя);

- работу с ненормированным рабочим днем для отдельных категорий работников;

- продолжительность ежедневной работы (смены), в том числе неполного рабочего дня (смены);

- время начала и окончания работы;

- время перерывов в работе;

- число смен в сутки;

- чередование рабочих и нерабочих дней.

Суды часто указывают на то, что режим рабочего времени в правилах внутреннего трудового распорядка или трудовых договорах работников должен быть конкретизирован с указанием сведений, перечень которых приведен в ст. 100 ТК РФ (смотрите, например, решения Мытищинского горсуда Московской области от 22.05.2019 N 12-131/2019, Химкинского горсуда Московской области от 11.09.2017 N 12-226/2017, Савеловского райсуда г. Москвы по делу N 12-0984/2020, Верховного Суда Удмуртской Республики от 09.12.2015 по делу N 7-606/2015).

Также отметим, что из положений ст. 100, ст. 103 ТК РФ можно сделать вывод, что сменный режим рабочего времени предполагает работу в пределах одних суток, в течение которых группы работников поочередно меняют друг друга. В рассматриваемом случае в течение суток работников никто не сменяет, следовательно, у работников не будет установлен сменный режим работы.

Таким образом, в локальном акте указывается:

Работникам устанавливается рабочая неделя с предоставлением выходных дней по скользящему графику.

Продолжительность рабочего дня - 12 часов, начало рабочего дня - 08.00, окончание рабочего дня - 20.00.

Чередование рабочих и нерабочих дней:

Два дня рабочие дни, три дня выходные дни, два дня - рабочие дни, два дня выходные дни, три дня - рабочие дни, два дня выходные дни (далее чередование рабочих и выходных дней происходит в указанном порядке).

Продолжительность рабочего времени - (вписать нужное) в неделю.

Как следует из вопроса, обед и перерывы не вычитаются из рабочего времени. В этой связи отметим, что в соответствии со ст. 108 ТК РФ перерывы для отдыха и питания в рабочее время не включаются. Однако на работах, где по условиям производства (работы) предоставление перерыва для отдыха и питания невозможно, работодатель обязан обеспечить работнику возможность отдыха и приема пищи в рабочее время. Перечень таких работ, а также места для отдыха и приема пищи устанавливаются правилами внутреннего трудового распорядка (далее - ПВТР). Следовательно, перерывы для отдыха и питания в ПВТР не указываются, однако работодатель обязан установить в ПВТР перечень работ и места для отдыха и приема пищи.

Отметим, что при установлении рабочей недели с предоставлением выходных дней по скользящему графику количество рабочих часов в какой-либо конкретной неделе может отличаться от нормального, то есть количества часов, которое отработает сотрудник с "обычной" пятидневкой. В таких случаях работодателю следует ввести суммированный учет рабочего времени, с тем чтобы продолжительность рабочего времени за учетный период (месяц, квартал и другие периоды) не превышала нормального числа рабочих часов.

Учетный период не может превышать один год, а для учета рабочего времени работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, - три месяца. Порядок введения суммированного учета рабочего времени устанавливается ПВТР (ст. 104 ТК РФ).

Следовательно, в ПВТР указывается:

1. Суммированный учет рабочего времени вводится в следующих структурных подразделениях: (вписать нужное), по должностям (указать наименования должностей).

2. Суммированный учет рабочего времени вводится приказом (указать наименование должности руководителя), с которым работник должен быть ознакомлен под подпись не позднее (значение) до вступления его в действие. В приказе указывается перечень профессий работников, для которых вводится суммированный учет рабочего времени, а также указывается продолжительность учетного периода.

3. Учетный период составляет (вписать нужное).

Таким образом, в итоге в каждом учетном периоде продолжительность рабочего времени работника в целом за такой период должна соответствовать норме.

Введение суммированного учета рабочего времени не позволяет заложить в график переработку или недоработку по итогам учетного периода - можно лишь неравномерно распределить по частям учетного периода нормальное количество рабочих часов.

В отношении переработок недопустимость их изначального включения в график объясняется также тем, что сверхурочные работы не могут носить запланированный характер, поэтому и график с учетом таких работ изначально составляться не может (смотрите определение Верховного Суда РФ от 04.10.2016 N 301-КГ16-13302, постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 07.03.2014 N Ф07-10953/13, определение Иркутского областного суда от 13.11.2015 N 33-90/1).

Представляется, что добиться этого можно только путем фиксации в локальном акте, устанавливающем режим рабочего времени работников, того или иного механизма нивелирования возникающих отклонений от нормы рабочего времени. Например, предусмотреть, что работник в учетном периоде работает по графику "два дня рабочие дни, три дня выходные дни, два дня рабочие дни, два дня выходные дни, три дня рабочие дни, два дня выходные дни" вплоть до выработки нормы рабочего времени, после чего все следующие дни до окончания учетного периода являются для него выходными. Причем окончание последнего рабочего дня в учетном периоде также определяется таким образом, чтобы продолжительность рабочего времени в целом за учетный период не вышла за норму. Для исключения недоработок можно по аналогии предусмотреть включение дополнительных рабочих дней вместо тех дней, которые при сохранении обычного чередования были бы для работника выходными (хотя при указанном графике не должно возникать ситуаций, при которых у работника возникнут недоработки за учетный период).

Ответ подготовил: Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ Трошина Татьяна