Какие существуют риски для концессионера за нарушение концессионного соглашения, к примеру, за выполнение мероприятий в отношении объекта концессии, не включенных в концессионное соглашение (штрафы, предписания и т.д.)?

В соответствии с ч. 3.8 ст. 13 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон N 115-ФЗ) изменение условий концессионного соглашения подлежит согласованию с антимонопольным органом, если одновременно соблюдаются следующие условия:

1) со стороны концедента выступает субъект РФ или муниципальное образование;

2) изменяются существенные условия соглашения, предусмотренные ч. 1 ст. 10 Закона N 115-ФЗ, либо те условия, которые определены на основании конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса;

3) такие изменения приведут к изменению условий финансового участия концедента в соглашении в части: а) используемых в концессионном соглашении форм финансового участия; б) общего размера денежных обязательств концедента в рамках финансового участия концедента; в) переноса сроков осуществления финансового участия концедента на более ранний срок.

Кроме того, в силу ч. 1 ст. 43 Закона N 115-ФЗ обязательному согласованию с ФАС подлежат изменения условий концессионного соглашения, если одновременно соблюдаются следующие условия:

1) объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем;

2) такие условия определены на основании решения о заключении концессионного соглашения, конкурсной документации и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса.

Соответственно, проведение мероприятий, не предусмотренных концессионным соглашением, влечет за собой необходимость внесения изменений в соглашение, которое подлежит согласованию с антимонопольным органом.

Действия по заключению дополнительного соглашения к концессионному соглашению без согласования с антимонопольным органом содержат признаки нарушения статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", если таким дополнительным соглашением изменяются существенные условия договора.

Смотрите, например:

- Предупреждение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Калмыкия от 12 марта 2021 г.: "Сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы, либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна (пункт 2 статьи 168 ГК РФ). Таким образом, дополнительное соглашение, заключенное без согласования с антимонопольным органом, является ничтожным и не порождает правовых последствий. Учитывая изложенное, действия по заключению дополнительного соглашения к концессионному соглашению без согласования с антимонопольным органом содержат признаки нарушения статьи 15 Закона о защите конкуренции, если таким дополнительным соглашением изменяются существенные условия договора. Рассматриваемые обстоятельства необоснованно ставят концессионера как одного из участников рынка (потенциальных инвесторов) в преимущественное положение по сравнению с иными участниками рынка, которым создаются необоснованные препятствования осуществлению деятельности, так как потенциальные инвесторы не могли знать о дальнейшем предоставлении иного земельного участка под создание и эксплуатацию объекта спорта.

На основании вышеизложенного, УФАС по Республике Калмыкия на основании статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждает необходимость прекращения указанных действий (бездействия) путем принятия мер по устранению последствий нарушения, а именно: принятия мер по приведению условий концессионного соглашения в соответствие с условиями сообщения о предложении инвестора N 300919/32586441/01 и уведомления концессионера о прекращении исполнения дополнительного соглашения к указанному концессионному соглашению в срок до 01.05.2021 г.";

- Предупреждение Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 28 декабря 2020 г.: "Сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы, либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна (п. 2 ст. 168 Гражданского кодекса Российской Федерации). Таким образом, дополнительное соглашение N 1 к Концессионному соглашению, заключенное с нарушениями положений законодательства Российской Федерации, является ничтожным и не порождает правовых последствий. Срок выполнения настоящего предупреждения: до 30.04.2021.

Как следует из ст. 36 Закона о защите конкуренции, коммерческие организации и некоммерческие организации (их должностные лица), федеральные органы исполнительной власти (их должностные лица), органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации (их должностные лица), органы местного самоуправления (их должностные лица), иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации (их должностные лица), а также государственные внебюджетные фонды (их должностные лица), физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, обязаны исполнять решения и предписания антимонопольного органа в установленный такими решениями и предписаниями срок.

За нарушение антимонопольного законодательства должностные лица федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, должностные лица иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также должностные лица государственных внебюджетных фондов, коммерческие и некоммерческие организации и их должностные лица, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, несут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации. Привлечение к ответственности лиц, указанных в части 1 настоящей статьи, не освобождает их от обязанности исполнять решения и предписания антимонопольного органа, представлять в антимонопольный орган ходатайства или уведомления для рассмотрения либо осуществлять иные предусмотренные антимонопольным законодательством действия (ст. 37 Закона о защите конкуренции).

В частности, невыполнение в установленный срок законного предписания (постановления, представления, решения) органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль), муниципальный контроль, об устранении нарушений законодательства, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от трехсот до пятисот рублей; на должностных лиц - от одной тысячи до двух тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей (ч. 1 ст. 19.5 КоАП РФ)".

Ответ подготовил: Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ кандидат юридических наук Гентовт Ольга